Gestacion Subrogada

En nuestro país el préstamo de útero es una práctica bastante común pero aún no existe alguna Ley que lo regule, por lo tanto, no hay como defenderse ante la posibilidad de fraudes o extorsiones.
La definición del término “suplir” utilizado por Taboada Córdova es la siguiente: “Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por otra”

Hace tiempo se difundió un reportaje que dejaba al descubierto una aparente red dedicada al negocio del vientre de alquiler, la que estaría conformada por prestigiosos médicos peruanos; a raíz del mencionado reportaje surgieron una serie de opiniones de connotados juristas peruanos orientados a contestar las siguientes interrogantes: ¿Qué se entiende por vientre de alquiler?, ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vientre de alquiler?, ¿Tiene relevancia jurídica la figura del vientre de alquiler y por tanto debe ser regulada?

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS), tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho de procreación; en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de reproducción humana asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas”, “La Inseminación artificial y la fecundación in vitrio, tienen como finalidad, única y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.”

CLASES DE TERAS
Existen dos clases de TERAS:

• La Inseminacion Artificial: se produce cuando el semen es introducido en la vagina de la mujer, sin que exista más intervención dejando que la fecundación se produzca
• Fecundacion Extracorporea o In vitro: la segunda busca la fecundación o unión del espermatozoide y óvulo en una probeta o en el laboratorio, es decir todo el proceso de fecundación se realiza en el laboratorio.

LA MATERNIDAD SUBROGADA

Mal denominada vientre de alquiler, consiste en la conducta mediante la cual una mujer gesta en su vientre un niño para otra, con la intención de entregar al concebido una vez se produzca el nacimiento, autorizada doctrina señala: “La maternidad subrogada es la sustitución del estado o calidad de madre, dándosele aquí a madre la connotación de mujer de quien procede el óvulo o mujer gestante.

La maternidad subrogada puede darse por diferentes combinaciones, por ejemplo de la esposa o mujer que contrata a otra, puede ser la madre biológica si aporta el óvulo y puede también que no aporte con material genético alguno para la gestación y en este último caso no existiría filiación biológica.
Por el otro lado, el de la mujer sustituta, ésta es una persona fértil, que celebra un contrato a fin de que sea inseminada artificialmente con el semen de un varón casado o conviviente de otra mujer, a fin de llevar adelante el embarazo, el que culmina con el parto, y la madre sustituta o subrogada renuncia a la tenencia del menor a favor del padre biológico.

La maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas:

• Madre Portadora La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: aporte de espermatozoides del marido, aporte de óvulo de su mujer, la madre gestante es una tercera.
• Madre sustituta: La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso de maternidad integra. Se produce un caso de pregeneración humana: espermatozoides del marido e inseminación en tercera mujer.
• Ovodoracion: La mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: espermatozoides del marido, óvulo de una mujer cedente y gestación de la mujer.
• Embriodoracion: El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer no genera óvulos ni puede gestar, es decir hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: el embrión de una pareja cedente, el marido es infértil, el embrión es gestado por su mujer.
  

Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. Un reciente informe publicado por la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología dice que ahora las clínicas de fertilidad están dedicándose a transferir sólo un embrión durante un tratamiento, para reducir el número de nacimientos múltiples. Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se somete al tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos. Mediante estos tratamientos muchos matrimonios o parejas de hecho han conseguido su deseo de ser padres.



Se está dando otro fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para lograr la maternidad, a que hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, a que hay un incremento de los deseos de paternidad en las parejas homosexuales de hombres gay que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, etc.

Varios matrimonios y parejas, tanto heterosexuales como homosexuales, están acudiendo a estos métodos. Ucrania y Estados Unidos son algunos de los países más demandados y en los que están permitidas estas prácticas y a ellos acuden españoles, franceses, alemanes, y personas de otros países pagando altísimas sumas de dinero.
Francia tiene un proyecto de ley en estudio para legislar el tema de las “madres de alquiler”, a raíz de que se les han presentado varias situaciones reales. Por ejemplo, el 25 de octubre de 2007 la justicia reconoció a Sylvie et Dominique sus derechos como “padres” de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana. Los políticos franceses comprendieron entonces que era necesario que la legislación se adaptara a las nuevas realidades sociales y el resultado es el informe que presenta un plan para aprobar este procedimiento como ya ocurre en otros países. Previsiblemente el Senado francés reconocerá este tipo de casos pero con condiciones: sólo para parejas heterosexuales que demuestren más de dos años de convivencia y siempre y cuando sea biológicamente imposible que la mujer se quede embarazada, según indica Michèle André (senadora socialista) en una entrevista que publica Le Monde.

Todas estas cuestiones, obviamente, tienen muchos detractores y muchos defensores que entran en discusiones sobre los aspectos religiosos, biológicos, éticos, genéticos, jurídicos, etc. planteando muchos interrogantes, como por ejemplo, ¿”existe el derecho a tener un hijo a toda costa”?, ¿”se puede comercializar con el deseo de las personas de ser padres”?, ¿”se supedita todo a intereses y beneficios egoístas”?, ¿”se puede seleccionar cómo serán nuestros hijos”?, ¿”el fin justifica los medios”?, ¿”se puede manipular la vida humana”?, ¿”se atenta contra la dignidad de las personas”?, etc.

Las “madres de alquiler”, la cual va siendo cada día más demandada y más ofertada, es ilegal en casi todos los países del mundo. Por ejemplo, en España no está permitido lo que comúnmente se llama “alquiler de vientres” o “alquiler de úteros”.

Desde un punto de vista jurídico, existe la presunción de derecho de que la madre es la que “alumbra” al hijo, la que da a luz al hijo mediante el parto. La máxima del derecho romano, cuyo aforismo jurídico en latín es “Mater semper certa est”, atribuye la maternidad por el hecho del parto. Obviamente, este aforismo jurídico del derecho romano clásico que no admitía prueba en contrario, porque hasta no hace más de 30 años no se conocían las técnicas de reproducción médicamente asistida, hoy tiene un panorama diferente en cuanto a presunción.

¿Qué sucede si esta madre se arrepiente y no quiere entregar a su hijo una vez nazca? ¿Y si el óvulo no es de ella sino de la madre que la ha “contratado” y del espermatozoide del padre que también la contrató, sería realmente su hijo? ¿Podría arrepentirse? ¿Existe un contrato que obligaría a cumplir a la madre a entregar al hijo que ha dado a luz? ¿Y si se ha pagado un precio? ¿Y si el niño no nace según las “características” que deseaban los padres: rubio o moreno, ojos negros o azules, podrían arrepentirse y rechazar al niño que han “encargado mediante el alquiler”? Ciertamente, todas estas situaciones se han presentado en la realidad y por ello existe a nivel mundial una amplia jurisprudencia que ha decidido sobre estos casos.

Son muchas las cuestiones que se suscitan alrededor de este tema. También son puntos fuertes de crítica de la maternidad subrogada los aspectos mercantilistas que podrían esconderse detrás de algunas personas, entidades o clínicas puesto que sería un negocio muy rentable, ya que se mueven altísimas sumas de dinero mediante el “alquiler de vientres”.


Esta técnica de maternidad subrogada o de alquiler de vientres que posibilita el embarazo, sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse de diversas modalidades:

• La pareja que contrata aporta el “material genético” en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento
• La madre portadora, además aporta el “material genético”, el cual podrá ser inseminado con el esperma de la pareja que contrata o de un tercero anónimo o conocido. En este caso no se trataría sólo de una mujer que alquila su vientre, sino que es además madre de la criatura.
• El material genético es aportado por individuos (ambos o sólo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.

En definitiva, nos encontramos ante una situación bastante curiosa marcada por distintas épocas y por el avance tecnológico: En la década de los años 70 el dilema era ¿”cómo tener sexo sin hijos”? mientras que en la década de los años 90 y del recién estrenado siglo el dilema es ¿”cómo tener hijos sin sexo”? Conclusión, a situaciones reales hay que dar soluciones legales.